规约力是宪法的规范力、执行力和威慑力的总称，它构成了宪法能力的规范性要素。

相对于宪法而言，也许是因为刑法的生成年代过于久远，使之具有极强的独自生存能力，即便是在没有宪法围护左右的情况下，它也能够发挥出一定的功效。由于宪法是一部政治法，它在控制刑法时能否将它所有的政治目标全部施加在刑法的身上？此举恐有不妥。

所不同的是，在推行宪政体制的国家里，他们对于宪法之虚采取了一系列变虚为实的措施，或加强了宪法对社会法律生活的监控力度，或直接让宪法进入司法操作程序，使宪法的纲领性原则变得具有鲜活的、可以被直接援用的生命力。而在法律内容的排列上又将王权、宗法、祭祀等内容置于法律的上位，因为这些内容均属于当时社会最敏感的、也是最重要的政治问题。论地位之高低，刑法不敢与之争锋。学界有个别学者将刑法归于私法范畴，例如虽然政府直接参与刑事起诉，但刑事被告是私人，因而如果按照被告标准来划分，刑法就成了‘私法。除此之外，宪法对刑法的控制范围还涉及到法律技术层面上的问题，即刑法在制定与实施的过程中，如果出现违宪现象，宪法的监管机制能否及时到位？从控制工程学的角度认为：监管不到位，所谓的制约就是一句空话，其制约的范围再大也是无效的。

有时候历史事实以及由此形成的坚如磐石的认识是难以撼动的，但就此认为这样的理论认识是不可更改的，势必与后来的社会事实形成悖论关系——因为这一理论无法解释无阶级对立的社会中的各种法律现象。由于宪法监督不到位，司法解释时不时会出现僭越现象，值得关注。但在全文分析以后会发现，每一个命题的背后都隐藏着一定的哲理性。

上述的这些做法不可能对后世会没有任何影响——礼在法之上，如同宪法在刑法之上。尊重历史事实，不等于要去重复如此不堪的历史，强权之下的法律理念可以休矣。而从确保法律效率而论，取第一个看法可能更接近当前社会的实际情况。在理论上，宪法虽然拥有对刑法绝对的支配地位，但是要想因此而改变刑法的价值取向，则需要付出很大的代价。

不可否认，道德对刑法是有约束作用的，其实质就是对国家行为的一种制约。在此基础上，才能实现宪法对刑法的全面控制。

事实证明，与其由国家直接控制刑法，远不如交由宪法约制更为妥适。各国通行的做法是：公民可通过宪法程序，或者起诉刑事立法机关，或者通过立法委员对刑法提出修改意见。为了控制社会秩序，于是政府根据宪法制定出一系列法律，刑法便是为实现国家管理权而设定的。刑法既可自我发展，证明它即便离开宪法亦无独立生存的障碍。

这说明现代刑法是不能独立于宪法之外的。危害最严重的才有可能需要刑法以犯罪处置。法对特权阶层的等级分类，王权、神权、族权和夫权被依次排开。如果把宪法（政治法）与刑法（保障法）联系起来分析，不难发现，刑法不仅要听命于宪法，还要保障宪法的执行。

在这些表面现象的背后，实际上隐藏着宪法约制刑法的学术观点，却因为学界未能从宏观理论方面对此展开系统的研究，使得这一命题因为欠缺了必要的理论推导，仅以口号式的片段流行于世。目前只是由于受到了种种因素的影响，这种控制关系常常是处于一种游离状态。

如果从中国现实——包括现行的法律理念、法律框架、法律生活及法学成果等——出发进行相关的命题整合和理论推导，对提升这一边缘理论的附加值将有所助益。有的命题以往也曾经出现在一些研究者的文章里，但多是以想法或结论的片段呈现，欠缺必要的理论推导。

毕竟法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。（3）宪法是政权法，对国家政权进行安排（其他法无此能力）。由于宪法是一部政治法，它在控制刑法时能否将它所有的政治目标全部施加在刑法的身上？此举恐有不妥。政治问题排在其他内容的上位，将政治权力作等级划分，均说明公权力优位思想在作祟，说明宪法与刑法之间的位阶关系与道德或政治是有关联的。事实是，在推行民主政治的社会条件下，有关法律的阶级本质与强权的政治保障的论述正在逐步地淡出人们的视线，这同样也是社会生活的真实。[4]（三）刑法在多大的范围内要受制于宪法？一般认为，宪法对刑法的控制是有限度的，而对以何为限的问题，以下几个方面值得斟酌：在内容上，宪法确认的主权原则、治国方略和各项根本的社会制度等，应当成为指导刑法的思想基础与理论基础。

这一方面是因为道德受到了其自身规范性的局限，另一方面也是因为现实生活中的各种事实在证明着仅有道德的约束是无力的这样的一个结论。这可以把它看作是宪法对刑法应有的尊重。

反之，离开宪法的日子，刑法的发展方向将变得迷离和无所适从，其价值作用甚至会朝着相反的方向而去。当年以强权政治建立起来的刑法已经成为了过去式，以民主政治为核心建立起来的刑法的正当性只能源于宪法。

正是这种力量，成为推动着宪法后来居上的主要动力。宪法与刑法之间的这种虚实关系，在某种程度上是同刑法的保障法地位密切相关。

宪法的司法化方向是否需要改变宪法规范的纲领性特点？我认为既无此可能，亦无此必要。实现宪法的司法化是其变虚为实的唯一途径。只是这样的主动性不宜超出刑法之谦抑主义的主张范围，不能有违刑法最后站位的性质。刑法以保障法的身份服务于宪法，在它身上是否会因此沾染上一些政治色彩？我想这是毋庸置疑的。

在法治进程中，宪法无法约束刑法的事例可谓层出不穷，其中既有主观或客观原因，也有对历史与现实的考量。论价值之轻重，它们各擅所长。

可见，宪法之虚仅限于司法方面。这其实是由理解上的错觉造成的。

公法与私法问题纯属理论范畴，这里不过是借以说明宪法约制刑法的路径及其角度。在法源上，刑法要承认宪法是其立法依据。

自从国家接手公力救济事务后，公权力就处在了垄断地位，私权利几乎没有多少置喙的机会，由此决定了刑法的公法性质。而这只是从形式上作出了回答，却没有给出实质性的答案。毕竟宪法取司法之途与其他实体法的做法大相径庭，无可比性，需要细化的规则完全可以由宪法解释来完成，相关的工作程序也不必像其他程序法那样繁琐。进入专题： 宪法约制刑法 权力转换 价值冲突 法律定位 宪政改革 宪政 。

国情的特点与原则的实质都在预示着这样的中国解释是可以被接受的，又何必在细枝末节上大动干戈？当然，类似的形式违宪做法应当引以为戒，特别是如果因此而影响到宪法的权威与公民对宪法的信仰则要另当别论。可以说，没有获得宪法授权的刑法既不会被民众接受，也不具有现实意义。

这说明宪法之虚是要通过刑法之实做依托的。的确，刑法如果兼顾公法与私法性质，不免会让人产生些许遐想：刑法既然是政府控制公民个人行为的，以体现出其私法性质的一面，那它是否也可用来制裁政府行为——假定政府也有反叛人民的时候——以体现其作为公法的另一面？学界的一般观点认为，宪法是人民约束政府的法，而刑法则是政府约束公民的法，政府当然不会允许出现制裁自己的刑法，如同人民也不会允许出现违背自己利益的宪法。

[1]为了说明法律并非是由统治阶级的任性或阶级社会的偶然性因素造成的，马克思主义经典作家提出了法受制于当时社会的物质生活条件的理论。相比之下，宪法作为近代民主政治的产物，其历史的长度当然无法与之相提并论，时间跨度之大在二者间形成了巨大的历史隔膜：刑法的正当性源于国家强权，说明刑法应由国家完全控制。

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